6P.122/2004
6S.345/2004 /pai

Sitzung vom 8. März 2005
Kassationshof

Bundesrichter Schneider, Präsident,
Bundesrichter Wiprächtiger, Kolly, Karlen, Zünd,
Gerichtsschreiber Schönknecht.

X. ________, Beschwerdeführer, vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Adrian
Ramsauer,

gegen

Staatsanwaltschaft des Kantons Graubünden, Sennhofstrasse 17, 7001 Chur,
Kantonsgericht von Graubünden, Kantonsgerichtsausschuss, Poststrasse 14, 7000
Chur.

6P.122/2004
Strafverfahren; Verweigerung des rechtlichen Gehörs (Art. 29 Abs. 2, 32 Abs.
1 BV, Art. 6 Abs. 2, 6 Abs. 3 lit. b EMRK),

6S.345/2004
Pornographie (Art. 197 Ziff. 1 und Abs. 3bis StGB),

staatsrechtliche Beschwerde (6P.122/2004) und Nichtigkeitsbeschwerde
(6S.345/2004) gegen das Urteil des Kantonsgerichts von Graubünden,
Kantonsgerichtsausschuss, vom 19. Mai 2004.

Sachverhalt:

A.
X. ________ ist Verantwortlicher einer Website mit der Adresse "www. ...
.ch", die er über einen Provider in Chur betreibt. Auf Undersites, auf die
man durch Anklicken mehrerer Links gelangen konnte, verbreitete er unter
anderem Fotografien von ganz oder teilweise entkleideten Frauen, deren
primäre Geschlechtsorgane sichtbar waren. Um die Bilder betrachten zu können,
genügte es, einen Warnhinweis mit folgendem Wortlaut durch Anklicken zum
Verschwinden zu bringen: "Warning [-] This part may not be palatable for
some. Leave, if you have a problem with nudity, sarcasm or outspokenness."
Am 8. November 2002 führte die Kantonspolizei Graubünden bei X.________ eine
Hausdurchsuchung durch. Dabei wurden auf der Festplatte seines
Personalcomputers Fotografien von Mädchen mit entblösstem Genitalbereich in
unterschiedlichen Posen entdeckt. Auf einigen Bildern sind Mädchen bei
sexuellen Handlungen mit männlichen Erwachsenen zu sehen.

B.
Mit Urteil vom 26. Februar 2004 sprach der Bezirksgerichtsausschuss Albula
X.________ des Zugänglichmachens von pornographischen Bildaufnahmen an
Personen unter 16 Jahren im Sinne von Art. 197 Ziff. 1 StGB sowie des
Besitzes von Bildaufnahmen, die sexuelle Handlungen mit Kindern zum Inhalt
haben, im Sinne von Art. 197 Ziff. 3bis StGB schuldig und verurteilte ihn zu
einer Freiheitsstrafe von 30 Tagen Gefängnis bedingt unter Ansetzung einer
Probezeit von 5 Jahren sowie zu einer Busse von Fr. 2'000.--.
Eine dagegen erhobene Berufung X.________ wies der Kantonsgerichtsausschuss
des Kantonsgerichts von Graubünden mit Urteil vom 19. Mai 2004 ab.

C.
X.________ führt staatsrechtliche Beschwerde mit dem Antrag, das Urteil des
Kantonsgerichtsausschusses sei aufzuheben. Ausserdem erhebt er eidgenössische
Nichtigkeitsbeschwerde und beantragt, das vorinstanzliche Urteil sei
aufzuheben und es sei eine mündliche Verhandlung durchzuführen. Eventualiter
verlangt er die Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zwecks Erhebung des
vollständigen Inhalts seiner Website bzw. zur Einholung eines Gutachtens zum
kulturellen Wert der Website.
Der Kantonsgerichtsausschuss des Kantonsgerichts von Graubünden stellt unter
Verweis auf seine Erwägungen im angefochtenen Entscheid Antrag auf Abweisung
der Beschwerden und verzichtet im Übrigen auf eine Stellungnahme.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

I. Staatsrechtliche Beschwerde

1.
Gemäss Art. 84 Abs. 2 OG ist die staatsrechtliche Beschwerde nur zulässig,
wenn die behauptete Rechtsverletzung nicht sonst wie durch Klage oder
Rechtsmittel beim Bundesgericht oder einer anderen Bundesbehörde gerügt
werden kann.
Gestützt auf Art. 7 EMRK rügt der Beschwerdeführer, dass das Kantonsgericht
den Straftatbestand des Besitzes von harter Pornographie als erfüllt
betrachtete, obwohl die Bestimmung von Art. 197 Ziff. 3bis StGB zum
Zeitpunkt, als er sich die entsprechenden Bilder beschafft habe, noch nicht
in Kraft gewesen sei. Ausserdem sei der Pornographiebegriff in Art. 197 StGB
zu unbestimmt.
Das Rückwirkungsverbot ist im Strafgesetzbuch in Art. 2, der Grundsatz "nulla
poena sine lege" in Art. 1 verankert. Art. 7 EMRK gewährt keinen darüber
hinausgehenden Schutz. Ob die fraglichen Grundsätze verletzt sind und wie
sich diese auf die Auslegung und Anwendung von Art. 197 StGB auswirken,
beurteilt sich somit primär nach Bundesstrafrecht und nur mittelbar nach der
EMRK. Auf die entsprechende Kritik ist daher im Rahmen der
Nichtigkeitsbeschwerde einzugehen (vgl. Art. 269 Abs. 1 BStP; BGE 124 I 203
E. 2c; 119 IV 242 E. 1c mit Hinweisen; vgl. E. 10.1.1 und 11.4).

2.
Der Beschwerdeführer rügt Art. 29 Abs. 2 BV sowie Art. 120 des Gesetzes über
die Strafrechtspflege des Kantons Graubünden vom 8. Juni 1958 (StPO/GR) als
verletzt. Als Begründung führt er an, die Hauptverhandlung vor den Schranken
des Bezirksgerichtsausschuss Albula vom 26. Februar 2004 sei unvollständig
protokolliert worden.

2.1 Der Umfang des Anspruchs auf rechtliches Gehör wird zunächst durch die
kantonalen Verfahrensvorschriften umschrieben, deren Anwendung das
Bundesgericht nur unter dem Gesichtswinkel der Willkür überprüft. Unabhängig
davon greifen die unmittelbar aus Art. 29 Abs. 2 BV folgenden
bundesrechtlichen Verfahrensregeln Platz. Ob diese Ansprüche verletzt sind,
prüft das Bundesgericht mit freier Kognition (BGE 127 III 193 E. 3; 126 I 15
E. 2a).

2.2 Nach der Rechtsprechung ist der in Art. 29 Abs. 2 BV garantierte Anspruch
auf rechtliches Gehör nur gewahrt, wenn das Gericht die Ausführungen und
Eingaben des Angeklagten auch tatsächlich zur Kenntnis nimmt und
pflichtgemäss würdigt. Dafür besteht nur Gewähr, wenn diese zu Protokoll
genommen werden. Das bedeutet allerdings nicht, dass sämtliche Äusserungen zu
protokollieren sind. Vielmehr kann sich das Protokoll auf die für die
Entscheidung im konkreten Fall wesentlichen Punkte beschränken. In diesem
Umfang besteht die Protokollierungspflicht nicht nur in Bezug auf
Ausführungen der Parteien, sondern auch hinsichtlich Äusserungen der am
Entscheid beteiligten Richter, namentlich wenn bestimmte Verfahrensschritte
dem Präsidenten oder einem delegierten Richter obliegen (BGE 130 II 473 E.
4.3; 126 I 15 E. 2a/aa; 124 V 389 E. 4a; Robert Hauser/Erhard Schweri,
Schweizerisches Strafprozessrecht, 5. Auflage, Basel 2002, § 44 N 24a).

2.3 Das Kantonsgericht stellt in seinem Urteil nicht in Frage, dass die
Äusserungen, von denen der Beschwerdeführer behauptet, sie seien nicht
protokolliert worden, tatsächlich erfolgt sind. Sie müssen daher als erstellt
gelten.
Soweit der Beschwerdeführer rügt, dass er an der Hauptverhandlung zu
Sachverhalten befragt wurde, die ihm in der Anklageschrift nicht vorgeworfen
wurden, macht er von vornherein keine entscheidrelevanten Äusserungen
geltend. Im Ergebnis nicht anders verhält es sich hinsichtlich der ihm vom
Gericht gestellten Frage, ob er das Bild Nr. 1345 in der Öffentlichkeit
aufhängen würde. Zwar bildet die fragliche Fotografie Gegenstand der Anklage,
jedoch in Bezug auf den Tatbestand des Besitzes pornographischer
Darstellungen von Kindern, der keine Veröffentlichung voraussetzt. Ebenfalls
nicht entscheiderheblich war sein Einwand, das Alter der fotografierten
Personen stehe nicht fest. Für die Anwendbarkeit von Art. 197 Ziff. 1 StGB
kommt es auf das Alter der abgebildeten Personen nicht an und Art. 197 Ziff.
3bis StGB verlangt lediglich, dass es sich um Darstellungen von Kindern
handelt, was der Beschwerdeführer in Bezug auf die Fotografien, welche diesem
Vorwurf zugrunde liegen, nie bestritten hat. Ob die Bilder im
strafrechtlichen Sinne pornographisch sind, stellt sodann eine Rechtsfrage
dar, für deren Entscheidung seine Einschätzung ohnehin nicht massgeblich ist.
Zudem schliesst der Umstand, dass der Name der Website keinen sexuellen Bezug
aufweist, das Vorliegen dieses Tatbestandsmerkmals keineswegs aus.
Schliesslich war für den Entscheid auch nicht wesentlich, ob sich der
Beschwerdeführer hinsichtlich der Veröffentlichungen auf seiner Website im
Jahr 1996 von einem Anwalt beraten liess. Wie das Kantonsgericht zutreffend
festhält, machte der Beschwerdeführer nämlich nie geltend - und tut dies im
Übrigen auch vor Bundesgericht nicht -, der Rechtsberater habe die zur
Diskussion stehenden Bilder als unbedenklich bezeichnet.
Da die angeführten Äusserungen für die Beurteilung des eingeklagten
Sachverhalts nach dem Gesagten nicht von Bedeutung sind, stellt deren
fehlende Protokollierung keine Verletzung des bundesrechtlichen Anspruchs auf
rechtliches Gehör dar. Soweit der Beschwerdeführer sinngemäss eine
Missachtung von Art. 120 StPO/GR rügt, macht er nicht geltend, inwiefern die
Bestimmung einen offensichtlich über Art. 29 Abs. 2 BV hinausgehenden Schutz
gewähren soll (vgl. Art. 90 Abs. 1 lit. b OG). Seine Rüge geht daher fehl.

3.
Der Beschwerdeführer ist im Weiteren der Ansicht, aufgrund der Tatsache, dass
er an der Hauptverhandlung vor dem Bezirksgerichtsausschuss Albula zu
Sachverhalten befragt wurde, die nicht Gegenstand der Anklage bildeten, sei
Art. 6 Ziff. 2 EMRK verletzt worden. Dass ihn die Richter insoweit als
schuldig behandelt hätten, bringt er jedoch nicht vor. Eine Verletzung der
Unschuldsvermutung ist daher nicht ersichtlich (vgl. dazu Arthur
Haefliger/Frank Schürmann, Die Europäische Menschenrechtskonvention und die
Schweiz - Die Bedeutung der Konvention für die schweizerische Rechtspraxis,
2. Auflage, Bern 1999, S. 209).

4.
Die Beschwerde wirft dem Kantonsgericht ferner eine Verletzung des
Anklagegrundsatzes vor. Verschiedene Formulierungen in der Anklageschrift
seien zu unpräzise gewesen.

4.1 Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung verteilt der Anklagegrundsatz
die Aufgaben zwischen den Untersuchungs- bzw. Anklagebehörden einerseits und
den Gerichten andererseits. Er bestimmt das Prozessthema. Gegenstand des
gerichtlichen Verfahrens können nur Sachverhalte sein, die dem Angeklagten in
der Anklageschrift vorgeworfen werden (Umgrenzungsfunktion;
Immutabilitätsprinzip). Letztere muss die Person des Angeklagten sowie die
ihm zur Last gelegten Delikte in ihrem Sachverhalt so präzise umschreiben,
dass die Vorwürfe im objektiven und subjektiven Bereich genügend
konkretisiert sind. Das Anklageprinzip bezweckt damit gleichzeitig den Schutz
der Verteidigungsrechte des Angeklagten und dient dem Anspruch auf
rechtliches Gehör (Informationsfunktion). Abgeleitet wird der Grundsatz aus
Art. 29 Abs. 2 und Art. 32 Abs. 2 BV sowie aus Art. 6 Ziff. 1 und Art. 6
Ziff. 3 lit. a und b EMRK (Urteil 1P.494/2002 vom 11. November 2002 E. 2.2
und 3.2, publiziert in Pra 2003 S. 444 ff.; BGE 126 I 19 E. 2a S. 21).

4.2 Der Beschwerdeführer bringt zunächst vor, in der Anklageschrift sei nicht
genügend deutlich umschrieben worden, wie der Warnhinweis auf seiner Website
ausgesehen habe und weshalb dieser einer Anwendbarkeit von Art. 197 Ziff. 1
StGB nicht entgegenstehe. Die fragliche Passage in der Anklageschrift lautet:
"Eine Zugriffsbeschränkung bestand nicht. Es genügte einen Warnhinweis durch
blosses Anklicken zu bestätigen." Da sich auf der Website des
Beschwerdeführers lediglich ein Warnhinweis befand, genügte diese
Formulierung ohne weiteres, um ihn darüber in Kenntnis zu setzen, welcher
Text gemeint war. Wie das Kantonsgericht zutreffend festhält, befindet sich
bei den Akten im Übrigen ein Ausdruck eines Teils der Website, der den
fraglichen Hinweis enthält und auf den die Anklageschrift ausdrücklich
verweist. Auch lässt sich aus dem Anklagegrundsatz kein Anspruch auf eine
Begründung ableiten, weshalb der Warnhinweis nach Auffassung der
Anklagebehörde nicht genügte, um die veröffentlichten Fotografien für unter
16-Jährige unzugänglich zu machen. Es handelt sich dabei um eine Rechtsfrage,
und das Akkusationsprinzip verlangt von der Anklagebehörde keine Begründung
der rechtlichen Qualifikation des eingeklagten Sachverhalts.
Sodann beanstandet der Beschwerdeführer, dass die Anklageschrift festhält, er
habe die Bilder, welche dem Vorwurf des Zugänglichmachens von Pornographie an
unter 16-Jährige zugrunde liegen, zumindest am 3. Juni 2002 bzw. am 16.
August 2002 über das Internet verbreitet. Mit dem Anklagegrundsatz nicht
vereinbar sei ferner die Formulierung, insbesondere die bezeichneten
Fotografien hätten pornographische Darstellungen von Kindern zum Inhalt. Sein
Einwand geht fehl. Dass ihm die Staatsanwaltschaft vorwarf, am 3. Juni und am
16. August 2002 gegen Art. 197 Ziff. 1 StGB verstossen und den Tatbestand von
Art. 197 Ziff. 3bis StGB in Bezug auf die in der Anklageschrift beschriebenen
Fotografien erfüllt zu haben, ging aus dieser nämlich klar hervor. Es war ihm
insoweit daher durchaus möglich, seine Verteidigungsrechte wirksam
wahrzunehmen. Ob die Anklageschrift impliziert, der Beschwerdeführer habe
noch an weiteren Daten und aufgrund des Besitzes anderer als der bezeichneten
Bilder delinquiert, ohne dies in genügender Form zu präzisieren, ist nicht zu
beurteilen. Da solche Vorwürfe weder vor erster noch vor zweiter Instanz je
Prozessthema waren, geschweige denn seiner Verurteilung zugrunde liegen, wäre
ihm diesbezüglich durch eine Verletzung des Anklageprinzips kein Nachteil
entstanden. Mangels Beschwer ist auf die Rüge in diesem Umfang daher nicht
einzutreten (vgl. Walter Kälin, Das Verfahren der staatsrechtlichen
Beschwerde, 2. Auflage, Bern 1994, S. 229).

5.
Der Beschwerdeführer macht weiter eine Verletzung von Art. 8 BV geltend.
Seine Verurteilung widerspreche dem Anspruch auf Gleichbehandlung im Unrecht,
da über das Internet pornographisches Material ohne jegliche
Zugangsbeschränkung verbreitet werde und die Behörden selbst auf Anzeige hin
nicht dagegen einschreiten würden.
Es trifft zu, dass die bundesgerichtliche Rechtsprechung ausnahmsweise einen
Anspruch auf Gleichbehandlung im Unrecht anerkennt. Dieser setzt voraus, dass
eine ständige gesetzwidrige Praxis der rechtsanwendenden Behörde vorliegt,
die im jeweiligen Fall zu entscheiden hat, und diese Behörde zu erkennen
gibt, dass sie auch in Zukunft nicht von ihrer Praxis abzuweichen gedenke
(BGE 127 I 1 E. 3a S. 2 f.; 115 Ia 81 E. 2 und 3c).
Zur Untermauerung seiner Behauptung legte der Beschwerdeführer anlässlich der
Hauptverhandlung vor dem Bezirksgerichtsausschuss Albula Ausdrucke von drei
schweizerischen Websiten ins Recht. Einen Anspruch auf Gleichbehandlung im
Unrecht vermag er daraus nicht abzuleiten. Denn dass gerade die
Staatsanwaltschaft Graubünden trotz Kenntnis der Existenz pornographischer
Internetinhalte in ihrem Zuständigkeitsbereich nicht gegen deren Autoren bzw.
Verantwortliche vorgegangen sei, und zwar nicht in einzelnen Fällen, sondern
systematisch im Sinne einer ständigen Praxis, macht auch er nicht geltend,
geschweige denn, dass die Staatsanwaltschaft zu erkennen gegeben habe, eine
solche Praxis beibehalten zu wollen. Eine Verletzung von Art. 8 BV ist daher
nicht ersichtlich.

6.
Schliesslich stellt sich der Beschwerdeführer auf den Standpunkt, dass die
auf der Festplatte seines Personalcomputers sichergestellten Fotografien
nicht als Beweismittel gegen ihn hätten verwendet werden dürfen. Da sich die
auf "www. ... .ch" veröffentlichten Bilder bereits bei den Akten befunden
hätten und er ohne weiteres als Autor der Veröffentlichung habe identifiziert
werden können, hätte eine Hausdurchsuchung allein aufgrund des Verdachts auf
Zugänglichmachen von weicher Pornographie an unter 16-Jährige einen
unverhältnismässigen Eingriff in sein durch Art. 13 Abs. 1 BV und Art. 8 Abs.
1 EMRK geschütztes Hausrecht dargestellt. In Wahrheit sei diese durchgeführt
worden, um Beweismittel für den Besitz von harter Pornographie aufzuspüren.
Weil für eine Widerhandlung gegen Art. 197 Ziff. 3bis StGB aber keinerlei
Verdacht bestanden habe, sei die Hausdurchsuchung als unzulässige "fishing
expedition" zu betrachten.
Gemäss Art. 94 Abs. 1 StPO/GR darf eine Hausdurchsuchung nur auf bestimmte im
Protokoll anzugebende Verdachtsgründe hin stattfinden. Da es sich bei einer
systematischen Hausdurchsuchung um einen schweren Eingriff in das durch Art.
13 Abs. 1 BV und Art. 8 Abs. 1 EMRK geschützte Hausrecht handelt (vgl. nicht
publiziertes Urteil 1P.149/2003 vom 16. Mai 2003 E. 3.3), prüft das
Bundesgericht die Auslegung der Bestimmung mit freier Kognition (vgl. BGE 129
I 173 E. 2.2).
Wie sich aus den Akten ergibt, veröffentlichte der Beschwerdeführer auf einer
Undersite seiner Website unter dem Titel "Magic Moments" mehrere Fotografien,
die nackte Mädchen alleine, zu zweit oder zusammen mit erwachsenen Personen
zeigen. Darunter befindet sich unter anderem die Abbildung eines Mädchens,
das nackt in einem mit Wasser gefüllten Schlauchboot liegt und durch die
Gläser einer hellen Sonnenbrille direkt in die Kamera blickt. Die Arme hält
es hinter dem Kopf verschränkt und das rechte Bein seitlich angewinkelt [act.
3/6 S. 20]. Auch wenn seine Scheide nicht besonders betont wird, vermittelt
das Foto aufgrund der Art und Weise, wie sich das Mädchen vor der Kamera
produziert, klar den Eindruck, den Betrachter aufreizen zu wollen. Bei den
übrigen Aufnahmen ist ein sexueller Bezug zwar nicht direkt ersichtlich, es
fällt jedoch auf, dass die Mädchen auf einigen Bildern in Situationen gezeigt
werden, in denen man sie nicht nackt erwarten würde, so auf Skiern im Schnee
neben einer nackten Frau oder auf einem Motorrad vor einem nackten Mann. Da
der Beschwerdeführer die Darstellungen sodann als "magic" bezeichnet und auch
die Frauen, die in offensichtlich aufreizenden Posen unter dem Titel "The
Sheriff's Most Wanted" auf seiner Website zu sehen waren, sehr jung und
teilweise nur knapp dem Schutzalter entwachsen erscheinen, bestand gesamthaft
betrachtet ein Art. 94 Abs. 1 StPO/GR genügender Verdacht, dass er eine
besondere Vorliebe für aufreizende Darstellungen von Mädchen hegen und
pornographische Aufnahmen von Kindern in seinem Besitz oder hergestellt haben
könnte (zu Letzterem vgl. zur Publikation vorgesehenes Urteil 6S.186/2004 vom
5. Oktober 2004 E. 1.4).
Dass die Hausdurchsuchung in Bezug auf diesen Tatverdacht aus anderen Gründen
unzulässig war, macht der Beschwerdeführer nicht geltend und ist denn auch
nicht ersichtlich. Das Kantonsgericht durfte die in deren Zuge
beschlagnahmten Fotografien folglich beweismässig verwerten. Die gegenteilige
Auffassung des Beschwerdeführers erweist sich als unbegründet.

7.

Demnach ist die staatsrechtliche Beschwerde abzuweisen, soweit darauf
einzutreten ist.

II. Nichtigkeitsbeschwerde

8.
Der Beschwerdeführer verlangt die Durchführung einer mündlichen Verhandlung
anstelle eines weiteren Schriftenwechsels (vgl. Art. 276 Abs. 2 BStP). Da die
zu beurteilenden Rechtsfragen klar umrissen sind, besteht zu einer solchen
kein Anlass. Sein entsprechender Antrag ist daher abzuweisen.

9.
Die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde ist kassatorischer Natur (Art.
277ter Abs. 1 BStP). Soweit der Beschwerdeführer eventualiter beantragt, die
Sache sei zur Vervollständigung des Sachverhalts bzw. zur Einholung eines
Gutachtens zur Frage des kulturellen Werts seiner Website an die Vorinstanz
zurückzuweisen, ist auf sein Rechtsmittel somit nicht einzutreten.
Im Verfahren der Nichtigkeitsbeschwerde ist der Kassationshof sodann an die
tatsächlichen Feststellungen der kantonalen Behörde gebunden (Art. 277bis
Abs. 1 BStP). Ausführungen, die sich dagegen richten, sind unzulässig (Art.
273 Abs. 1 BStP). Wenn der Beschwerdeführer geltend macht, er habe nicht mehr
gewusst, dass die Bilder, welche seiner Verurteilung gestützt auf Art. 197
Ziff. 3bis StGB zugrunde gelegt wurden, auf der Festplatte seines Computers
abgespeichert waren, beanstandet er die vorinstanzliche Beweiswürdigung. Sein
entsprechender Einwand ist daher nicht zu hören.

10.
Die Beschwerde wendet sich zunächst gegen die Verurteilung gestützt auf Art.
197 Ziff. 1 StGB. Die auf "www. ... .ch" veröffentlichten Bilder könnten
nicht als pornographisch qualifiziert werden. Ausserdem weise seine Website
einen schutzwürdigen künstlerischen Wert auf.

10.1 Nach Art. 197 Ziff. 1 StGB macht sich strafbar, wer pornographische
Schriften, Ton- oder Bildaufnahmen, Abbildungen, andere Gegenstände solcher
Art oder pornographische Vorführungen einer Person unter 16 Jahren anbietet,
zeigt, überlässt, zugänglich macht oder durch Radio oder Fernsehen
verbreitet. Gegenstände oder Vorführungen im Sinne dieser Bestimmung gelten
nicht als pornographisch, wenn sie einen schutzwürdigen kulturellen oder
wissenschaftlichen Wert haben (Art. 197 Ziff. 5 StGB).

10.1.1 Der Begriff der Pornographie setzt ein Zweifaches voraus. Zum einen
müssen die Darstellungen oder Darbietungen objektiv betrachtet darauf
ausgelegt sein, den Konsumenten sexuell aufzureizen (BGE 128 IV 260 E. 2.1 S.
263; Jörg Rehberg/Niklaus Schmid/Andreas Donatsch, Strafrecht III - Delikte
gegen den Einzelnen, 8. Auflage, Zürich 2003, S. 453). Zum anderen ist
erforderlich, dass die Sexualität so stark aus ihren menschlichen und
emotionalen Bezügen herausgetrennt wird, dass die jeweilige Person als ein
blosses Sexualobjekt erscheint, über das nach Belieben verfügt werden kann
(vgl. BGE 128 IV 260 E. 2.1 S. 262 f. mit Hinweisen; Matthias
Schwaibold/Kaspar Meng, Basler Kommentar, N. 14 f. zu Art. 197 StGB; Günter
Stratenwerth/Guido Jenny, Schweizerisches Strafrecht, BT I: Straftaten gegen
Individualinteressen, 6. Auflage, Bern 2003, § 10 N. 5). Das sexuelle
Verhalten wird dadurch vergröbert und aufdringlich in den Vordergrund gerückt
(Botschaft über die Änderung des Schweizerischen Strafgesetzbuches und des
Militärstrafgesetzes [Strafbare Handlungen gegen Leib und Leben, gegen die
Sittlichkeit und gegen die Familie] vom 26. Juni 1985, BBl 1985 II S. 1009
ff., 1089; Rehberg/Schmid/Donatsch, a.a.O.). Weiche Pornographie im Sinne von
Art. 197 Ziff. 1 und 2 StGB ist dabei ohne besondere Betonung des
Genitalbereichs begrifflich kaum denkbar (vgl. Schwaibold/Meng, a.a.O., N. 14
zu Art. 197 StGB; BGE 128 IV 260 E. 2.1 S. 263 mit Hinweisen). Entscheidend
ist der Gesamteindruck (BGE 117 IV 452 E. 4c S. 455; Stefan Trechsel,
Schweizerisches Strafgesetzbuch - Kurzkommentar, 2. Auflage, Zürich 1997,
Art. 197 N. 5).
Der in Art. 1 StGB und Art. 7 EMRK verankerte Grundsatz "nulla poena sine
lege" verlangt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts und der
Strassburger Organe, dass Strafnormen genügend bestimmt sind. Der Bürger muss
sich danach richten und die Folgen seines Verhaltens mit einem vernünftigen
Grad an Gewissheit voraussehen können. Dabei ist nicht erforderlich, dass
bereits der Wortlaut des Gesetzes absolute Klarheit bringt. Es ist vielmehr
ausreichend, wenn die genaue Bedeutung einer Strafnorm erst der einschlägigen
Gerichtspraxis entnommen werden kann, solange das Ergebnis der Auslegung noch
mit dem Sinn der Norm vereinbar und für den Laien vernünftigerweise
voraussehbar ist (BGE 119 IV 242 E. 1c; Urteil des EGMR i. S. Baskaja und
Okçuoglu gegen die Türkei vom 8. Juli 1999, Recueil CourEDH 1999-IV S. 307,
Ziff. 36 und 39 f.; Jochen Abr. Frowein/Wolfgang Peukert, Europäische
Menschenrechtskonvention, EMRK-Kommentar, 2. Aufl., Kehl 1996, Artikel 7 N.
4; Haefliger/Schürmann, a.a.O., S. 243 ff.). Entgegen der Ansicht des
Beschwerdeführers genügt Art. 197 StGB diesen Anforderungen, weshalb von
einer Verletzung des Grundsatzes "nulla poena sine lege" nicht gesprochen
werden kann.

10.1.2 Die Bestimmung von Art. 197 Ziff. 1 StGB bezweckt die ungestörte
sexuelle Entwicklung Jugendlicher (Botschaft, a.a.O., S. 1089). Erfasst
werden sämtliche privaten oder öffentlichen Handlungen, durch welche unter
16-jährigen Personen bewusst die Möglichkeit eingeräumt wird, in Kontakt mit
Pornographie zu kommen, sei es auch durch deren eigenes Zutun. Ob der
Jugendliche vom pornographischen Inhalt tatsächlich Kenntnis nimmt, ist
irrelevant (Rehberg/Schmid/Donatsch, a.a.O., S. 455; Schwaibold/Meng, a.a.O.,
N. 32 zu Art. 197 StGB; Stratenwerth/Jenny, a.a.O., § 10 N. 10). Die
gesonderte Erwähnung der Verbreitung durch Radio und Fernsehen bedeutet dabei
nicht, dass die Übermittlung durch andere Fernmeldeeinrichtungen wie das
Telefon oder das Internet nicht erfasst würde (vgl. für das Telefon BGE 119
IV 145 E. 2b; Guido Jenny, Kommentar zum Schweizerischen Strafrecht, 4. Band:
Delikte gegen die sexuelle Integrität und gegen die Familie, N. 15 zu Art.
197 StGB; Schwaibold/Meng, a.a.O., N. 36 zu Art. 197 StGB;
Stratenwerth/Jenny, a.a.O.). Sie stellt lediglich klar, dass das Angebot von
Pornographie an einen unbestimmten Personenkreis genügt, sofern nicht
wirksame Massnahmen getroffen werden, um auszuschliessen, dass auch unter
16-Jährige davon Gebrauch machen können (Ursula Cassani, Les représentations
illicites du sexe et de la violence, in: ZStrR 111 (1993) S. 428 ff., 434;
Bernard Corboz, Les infractions en droit suisse - Volume I, Bern 2002, N. 27
zu Art. 197 StGB; Jenny, a.a.O.; vgl. BGE 119 IV 145 E. 2a und b; 117 IV 463
E. 3 S. 466 f.). Zwar ist einzuräumen, dass es angesichts der Fülle des
pornographischen Materials, das im In- und Ausland über das Internet
verbreitet wird, fraglich erscheint, ob der Jugendschutz in diesem Bereich
vollumfänglich sichergestellt werden kann. Schwierigkeiten der
Strafverfolgung allein rechtfertigen es jedoch nicht, das Zugänglichmachen
von weicher Pornographie über das Internet anders zu behandeln als über
Radio, Fernsehen oder Telefon, denn damit würde einer Umgehung der Bestimmung
Tür und Tor geöffnet.

10.1.3 Art. 197 Ziff. 5 StGB wurde erst vom Ständerat in Analogie zur
Regelung von Art. 135 StGB ins Gesetz eingefügt (AB 1987 S 401 f.). Er nimmt
an sich pornographische Darstellungen oder Darbietungen von der Strafbarkeit
aus, wenn sie einen schutzwürdigen kulturellen oder wissenschaftlichen Wert
aufweisen. Wann einem Werk kultureller Wert im Sinne dieser Bestimmung
beizumessen ist, lässt sich nicht in allgemeingültiger Form festlegen
(Schwaibold/Meng, a.a.O., N. 65 zu Art. 197 StGB). Es liegt im Wesen der
Kunst, dass sie ständig neue Formen annimmt, Normen sprengt und das
Bestehende in Frage stellt, weshalb es nicht möglich ist, sie abschliessend
zu definieren (Jörg Paul Müller, Grundrechte in der Schweiz - Im Rahmen der
Bundesverfassung von 1999, der UNO-Pakte und der EMRK, 3. Auflage, Bern 1999,
S. 303 f.).
Der Richter hat daher von Fall zu Fall über den kulturellen Wert eines Werkes
zu entscheiden. Massgebend kann dabei weder das Selbstverständnis des
Kunstschaffenden sein (AB 1990 N 2331 [Votum Bundesrat Koller]; vgl. Müller,
a.a.O., S. 304; BGE 86 IV 19 E. 1 S. 20 f. zu Art. 204 aStGB), noch - wie
nach früherer Rechtsprechung zu Art. 204 aStGB - das Kunstverständnis des
Durchschnittsmenschen (vgl. dazu BGE 87 IV 73 E. 5 S. 82; 86 IV 19 E. 1 S.
19). Da der Gesetzgeber mit dem revidierten Sexualstrafrecht nicht mehr den
Schutz der Sexualmoral der Allgemeinheit bezweckte, sondern darum bemüht war,
den Schutz auf klar umrissene Rechtsgüter des Einzelnen zurückzuführen (vgl.
Botschaft, a.a.O., S. 1064; Jenny, a.a.O., N. 1 ff. zu Art. 197 StGB;
Stratenwerth/Jenny, a.a.O., § 7 N. 1 f.; Schwaibold/ Meng, a.a.O., N. 6 f. zu
Art. 197 StGB), ist das Werk mit Blick auf den grundrechtlichen Schutz der
Kunstfreiheit (Art. 21 BV; Art. 10 Abs. 1 EMRK; Art. 19 Abs. 2 UNO-Pakt II)
vielmehr aus der Sicht eines künstlerisch aufgeschlossenen Betrachters zu
beurteilen (Cassani, a.a.O., S. 431 f.; Jenny, a.a.O., N. 8 zu Art. 197 StGB;
vgl. auch Müller, a.a.O.; Franz Riklin, Sinn und Problematik einer
"Brutalostrafnorm", in: Das Menschenbild im Recht - Festgabe der
Rechtswissenschaftlichen Fakultät zu Hundertjahrfeier der Universität
Freiburg, Freiburg 1990, S. 405 ff., 423; Trechsel, a.a.O., Art. 135 N. 11).
Dies wird dem Richter in der Regel möglich sein, ohne einen Sachverständigen
beizuziehen.
Indem das Gesetz die Strafbarkeit nur für Werke von schutzwürdigem
kulturellen Wert ausschliesst, wird vom Richter weiter verlangt, aufgrund
einer Interessenabwägung zu entscheiden, ob die jeweilige Beeinträchtigung
des durch Art. 197 StGB geschützten Rechtsguts zugunsten der Freiheit
kulturellen Schaffens hinzunehmen ist. Dabei ist vom Grundsatz auszugehen,
dass die Voraussetzungen von Art. 197 Ziff. 5 StGB gegeben sind, wenn der
künstlerische Wert gegenüber dem pornographischen Element im Gesamteindruck
überwiegt (Rehberg/Schmid/Donatsch, a.a.O., S. 454; Stratenwerth/Jenny,
a.a.O., § 10 N. 5; vgl. auch BGE 87 IV 73 E. 5 S. 82 zu Art. 204 aStGB).

10.2 Zunächst ist zu prüfen, ob die drei Bilder, welche das Kantonsgericht
der Verurteilung des Beschwerdeführers zugrunde gelegt hat, als
pornographisch zu qualifizieren sind.

10.2.1 Als tatbestandsmässig erachtete die Vorinstanz unter anderem das Foto,
welches auf der Seite "www. ... .ch/ ... .htm" zu sehen war [act. 3/6 S. 32].
Es zeigt eine junge Frau, die lediglich mit einem Slip und Schuhen bekleidet
auf dem Fussboden eines Schlafzimmers vor einem Bett sitzt. Mit dem Rücken
gegen das Fussende des Bettes gelehnt, greift sie sich unter den
angewinkelten Beinen hindurch an ihre Scheide, wobei sie mit den Fingern der
rechten Hand den Slip und die rechte Schamlippe und mit denen der linken Hand
die linke Schamlippe zur Seite zieht. Da das Foto direkt von vorne
aufgenommen wurde, ist der Genitalbereich der Frau deutlich erkennbar.
Allein schon der Gesichtsausdruck, mit dem die junge Frau in die Kamera
blickt, lässt objektiv betrachtet keinen Zweifel daran, dass das Foto darauf
ausgerichtet ist, den Betrachter sexuell aufzureizen. Durch die Art und
Weise, wie die Frau ihren Genitalbereich zur Schau stellt, wird die
Sexualität zudem aufdringlich in den Vordergrund gerückt, ohne dass das Bild
in irgendeinen Bezug nicht-sexueller Natur eingebettet wäre. Die Aufnahme ist
daher ohne weiteres als pornographisch zu betrachten.

10.2.2 Nicht anders verhält es sich mit dem unter "The sheriff's most wanted"
veröffentlichten Bild einer Frau, die nackt rücklings auf einem Sofa liegt
und ihren Slip mit ihrer rechten Hand über die nach oben gestreckten Beine
streift [act. 3/6 S. 12/13 sowie act. 3/31]. Da die Frau die Beine leicht
angewinkelt hält, gibt sie der vorn über ihr positionierten Kamera den Blick
auf ihre rasierte Scham frei. Wenn auch einzuräumen ist, dass der
Genitalbereich nicht derart aufdringlich in den Vordergrund gerückt wird wie
bei der zuvor zu beurteilenden Aufnahme, wird die Frau durch die eingenommene
Pose und den leicht unterwürfigen Blick, mit dem sie hinter ihren Beinen
hervor in die Kamera sieht, gleichwohl auf ein austauschbares, jederzeit
verfügbares Sexualobjekt reduziert. Daran ändert nichts, dass auf der
fraglichen Internetseite um das inkriminierte Bild herum aufreizende
Fotografien von ganz oder teilweise entkleideten Frauen nicht
pornographischer Natur platziert waren. Soweit der Beschwerdeführer
einwendet, die fragliche Aufnahme sei lediglich 3 x 4 cm gross, verkennt er
sodann, dass sich das den Akten beigefügte Foto auf einem verkleinerten
Bildschirmausdruck der Website befindet und seine Grösse daher nicht
derjenigen entspricht, in welcher es am Monitor zu sehen war. Im Übrigen ist
der Vorinstanz zuzustimmen, dass es auf die Grösse eines Bildes nicht
ankommen kann, sofern die Details, welche es als pornographisch erscheinen
lassen, klar erkennbar sind. Da dies vorliegend fraglos der Fall ist, hat das
Kantonsgericht das Foto zurecht als tatbestandsmässig qualifiziert.

10.2.3 Ebenfalls unter dem Titel "The sheriff's most wanted" zeigt das dritte
Bild eine nackte Frau, die auf dem Rücken auf einem Bett liegt. Die Beine
hält sie leicht gespreizt und angewinkelt nach oben, wobei sie die
Unterschenkel im Bereich der Knöchel mit den Händen umfasst [act. 3/6 S. 13
und act. 3/31]. Wenn der Beschwerdeführer vorbringt, die dargestellte Pose
könne ebenso gut als Turnübung aufgefasst werden, kann ihm nicht gefolgt
werden. Sie zielt objektiv betrachtet klar darauf ab, den Betrachter sexuell
zu erregen. Gleichzeitig wird die Sexualität durch sie aufdringlich in den
Vordergrund gerückt. Da das Bild von der Seite aufgenommen wurde und der
Genitalbereich der Frau unrasiert ist, sind ihre Schamlippen zwar nur
ansatzweise erkennbar. Trotzdem wird der Blick des Betrachters direkt auf die
Schamgegend gelenkt, wodurch diese besonders betont und die Frau auf ein
Sexualobjekt reduziert wird. Die Kritik des Beschwerdeführers erweist sich
daher auch in Bezug auf dieses Bild als unbegründet.

10.3 Dass er die inkriminierten Bilder über seine Website Personen unter 16
Jahren zugänglich gemacht hat, bestreitet der Beschwerdeführer in seiner
Nichtigkeitsbeschwerde zurecht nicht. Das Anbringen eines Warnhinweises, der
durch blosses Anklicken zum Verschwinden gebracht werden kann, stellt keine
wirksame Barriere dar, um unter 16-Jährigen den Zugriff auf pornographische
Webinhalte zu verunmöglichen.

Zu prüfen bleibt daher lediglich, ob den Bildern ein schutzwürdiger
kultureller Wert zukommt.

10.4 Der Beschwerdeführer stellt sich auf den Standpunkt, der Inhalt seiner
Website stelle eine künstlerische Komposition von Bildern und Texten dar, die
darauf abziele, die zunehmende staatliche Beschränkung der Meinungsfreiheit
sowie das feministische Frauenbild zu reflektieren und in Frage zu stellen.
Zur Beurteilung dieses Einwands ist - anders als dies der Beschwerdeführer
tut - auf den Inhalt der Website abzustellen, wie er sich am 3. Juni 2002
präsentierte. Über die Homepage "www. ... .ch" konnte man zum einen auf Sites
der Ehefrau des Beschwerdeführers gelangen. Zum anderen bestand die
Möglichkeit den Link "Sheriffiana" anzuklicken, um so die Seiten des
Beschwerdeführers abzurufen. Die Übersichtsseite dieses Bereichs, auf der
sich auch der Warnhinweis befand, teilte die untereinander aufgeführten Links
in drei nebeneinander angeordnete Gruppen auf: "Prose In Progress",
"Photography" und "Philology". Ausserhalb dieser Gruppen befanden sich die
Links: "External Links", "Guestbook", "About this Site" und "About The
Sheriff/ Contact" [act.3/6 S. 11].
Wohl mag es zutreffen, dass sich der promovierte Literaturwissenschaftler in
einzelnen unter "Prose in Progress" abrufbaren Texten kritisch mit den
eingangs erwähnten Themen auseinandersetzte. Auf der Seite "About This Site"
prangerte er denn auch die aus seiner Sicht zunehmende
zwischengeschlechtliche Intoleranz, falsche "matriarchalische" Gesetze und
eine alarmierende moralische und religiöse Rigorosität an [act. 3/6 S. 36].
Dies allein verleiht den inkriminierten Bildern indes noch keinen kulturellen
Wert. Da die Kritik auch für einen der Kunst offen gegenüberstehenden
Betrachter aus den Fotografien selbst nicht ersichtlich ist, kann ein solcher
mit der in der Beschwerde angeführten Begründung nur angenommen werden, wenn
die Aufnahmen als integrierender Bestandteil eines grösseren Werkes
erscheinen, das sich den fraglichen Themen annimmt.
Ein inhaltlicher Zusammenhang dieser Art lässt sich auch aus der Sicht eines
künstlerisch aufgeschlossenen Betrachters nicht erkennen. So wurde der
Bereich des Beschwerdeführers auf der Homepage umschrieben mit: "Girls and
grammar, nostalgia and nihilism, mountain tops an midnight thoughts. Plus a
few lovely Rottweiler heads. Free support Hotline for language related
problems." Der Eindruck einer Zusammenstellung voneinander unabhängiger
Inhalte wurde auf der Übersichtsseite noch verstärkt. Unter "Prose in
Progress" befanden sich auch Links zu Texten über EDV und Terrorismus,
während unter "Photography" neben den Bildern der ganz oder teilweise
entkleideten Frauen und Kinder auch Fotos vom Albulatal, von Irland sowie von
Rottweilern und unter "Philology" sprachwissenschaftliche Ausführungen
abrufbar waren. Auch die Gestaltung der Seite "The Sheriff's Most Wanted",
auf der die pornographischen Bilder veröffentlicht wurden, deutet
schliesslich nicht darauf hin, dass es sich bei diesen um einen Teil einer
Gesamtkomposition handelte. Über den Fotos der Frauen befand sich lediglich
der Hinweis [act. 3/31]: "At large, armed and dangerous. Turn them in on
sight. Reward guaranteed." Und unter den Bildern: "Suspect # 14 (that's the
smiler in the middle here) turned herself in on February 14, 1971. She is
still doing time at the Sheriff's Private Correctional Facility. Click her
pic, if you like the look of that culprit." Auch wenn das Foto, auf welches
sich die zweite Anmerkung bezieht, als einziges Bild dieser Seite eine
bekleidete Frau in nicht aufreizender Stellung zeigt, lässt sich aus den
Hinweisen kein Bezug zu einem kritisch-reflektierten Gesamtwerk ersehen.
Vielmehr werden die Frauen durch die Bildlegenden zusätzlich entpersönlicht
und das pornographische Element betont. Die Ausführungen des
Beschwerdeführers zu seiner Website unter "About this Site" vermögen an
diesem Ergebnis schon allein deshalb nichts zu ändern, weil es auf das
Selbstverständnis des Kunstschaffenden nicht ankommt. Im übrigen lässt sich
aus dem Hinweis, dass er sich auf seinen Seiten damit auseinandersetzen
wolle, was eine gute Paarbeziehung ausmache, noch nicht der Anspruch
ableiten, dass die inkriminierten Fotos künstlerisch wertvoll seien.
Andere Gründe, weshalb den Bildern ein kultureller Wert zukommen sollte, der
gegenüber ihrem pornographischen Element im Gesamteindruck überwiegt, macht
der Beschwerdeführer nicht geltend und sind denn auch nicht ersichtlich.
Seine Verurteilung wegen Zugänglichmachens von pornographischen Bildaufnahmen
an Personen unter 16 Jahren ist daher bundesrechtlich nicht zu beanstanden.

11.
Weiter stellt sich der Beschwerdeführer auf den Standpunkt, einige der
Fotografien von Kindern, welche die Vorinstanz seiner Verurteilung gestützt
auf Art. 197 Ziff. 3bis StGB zugrunde gelegt hat, seien zu unrecht als
tatbestandsmässig betrachtet worden. Es handle sich dabei um blosse
Nacktbilder, die als solche nicht pornographisch seien. Überdies verstosse
seine Verurteilung gegen das in Art. 2 StGB verankerte Rückwirkungsverbot.

11.1 Gemäss Art. 197 Ziff. 3 StGB wird mit Gefängnis oder Busse bestraft, wer
Gegenstände oder Vorführungen im Sinne von Art. 197 Ziff. 1 StGB, die
sexuelle Handlungen mit Kindern zum Inhalt haben, herstellt, einführt,
lagert, in Verkehr bringt, anpreist, ausstellt, anbietet, zeigt, überlässt
oder zugänglich macht. Der am 1. April 2002 in Kraft getretene Art. 197 Ziff.
3bis StGB erklärt neu auch den Erwerb, das Sich-Beschaffen sowie den Besitz
solcher Darstellungen oder Darbietungen für strafbar, enthält aber eine im
Vergleich zu Art. 197 Ziff. 3 StGB herabgesetzte Strafandrohung.
Der Beschwerdeführer gibt an, die inkriminierten Bilder zwischen 1997 und
2000 von einer kostenpflichtigen Seite im Internet auf seinen Computer
heruntergeladen zu haben. Da er von der Vorinstanz lediglich wegen Besitzes
von harter Pornographie verurteilt worden ist und nur er
Nichtigkeitsbeschwerde erhoben hat, beschränkt sich der Streitgegenstand auf
die Frage der Anwendbarkeit von Art. 197 Ziff. 3bis StGB. Ob er durch sein
Verhalten harte Pornographie im Sinne von Art. 197 Ziff. 3 StGB hergestellt
hat (vgl. zur Publikation vorgesehenes Urteil 6S.186/2004 vom 5. Oktober 2004
E. 1.4), braucht vorliegend nicht entschieden zu werden.

11.2 Das Verbot harter Pornographie bezweckt im Unterschied zu den
Bestimmungen von Art. 197 Ziff. 1 und 2 StGB neben der ungestörten
Entwicklung Jugendlicher auch den Schutz von Erwachsenen vor der
korrumpierenden Wirkung solcher Erzeugnisse und damit mittelbar die Bewahrung
potentieller "Darsteller" vor sexueller Ausbeutung, Gewalt und erniedrigender
bzw. menschenunwürdiger Behandlung (BGE 128 IV 25 E. 3a S. 28 mit Hinweisen).
Im Fall der Kinderpornographie ist dabei zu beachten, dass sexuelle
Handlungen mit Kindern - im Unterschied zu sexuellen Handlungen, die von
weicher Pornographie oder anderen Erzeugnissen im Sinne von Art. 197 Ziff. 3
StGB dargestellt werden - per se verpönt sind (vgl. Art. 187 Ziff. 1 StGB).
Das Verbot kann seinen Zweck in diesem Bereich daher nur umfassend erfüllen,
wenn ein Werk in jedem Fall als kinderpornographisch betrachtet wird, sobald
daraus erkennbar ist, dass seine vorsätzliche Herstellung in der Schweiz nach
Art. 187 StGB strafbar wäre (Ursula Cassani, La responsabilité pénale du
consommateur de pornographie enfantine, Medialex 1998 S. 27 ff., 31 f.;
ähnlich Philippe Weissenberger, Wann sind Fotos nackter Kinder
pornografisch?, ZBJV 138 (2002) S. 356 f., 356; gl. M. Georges Frey/Esther
Omlin, "Genesis" - Pornographie & Internet - Eine Würdigung der neuen
Rechtslage gestützt auf die Erfahrungen im Kanton Luzern, AJP 12 (2003) S.
1378 ff., 1379; Stefania Suter-Zürcher, Die Strafbarkeit der sexuellen
Handlungen mit Kindern nach Art. 187 StGB, Diss. Zürich 2003, S. 83). Diese
Auslegung lässt sich mit dem allgemeinen Pornographiebegriff durchaus
vereinbaren (vgl. dazu E. 10.1.1). Als sexuelle Handlungen im Sinne von Art.
187 StGB gelten nach der Rechtsprechung nämlich nur Verhaltensweisen, die
nach den Umständen des Einzelfalls objektiv betrachtet als sexualbezogen
erscheinen (BGE 125 IV 58 E. 3b mit Hinweisen). Aufgrund der vom Gesetzgeber
getroffenen rechtspolitischen Entscheidung, sexuelle Handlungen mit Kindern
grundsätzlich zu verbieten, erscheint es sodann von vornherein
ausgeschlossen, dass eine Darstellung, die durch ein solches Verhalten
zustande gekommen ist, in einen menschlichen oder emotionalen Bezug
eingebettet ist und das Kind deshalb nicht auf ein blosses Sexualobjekt
reduziert.
Vor diesem Hintergrund kann nicht ausgeschlossen werden, dass Nacktaufnahmen
von Kindern auch ohne besondere Betonung des Genitalbereichs als
pornographisch qualifiziert werden können. Wie Weissenberger zurecht
festhält, ist es ja nicht so, dass Kinder bis 16 Jahre freiverantwortlich für
laszive Nacktbilder posieren würden. Dahinter steht vielmehr immer eine
Missbrauchssituation, von der nicht gesagt werden kann, dass sie die sexuelle
Entwicklung des Kindes nur schwerlich beeinträchtigen könnte und daher als
rechtlich unerheblich auszuscheiden habe (a.a.O., S. 356; vgl. BGE 125 IV 58
E. 3b S. 63). Wer ein Kind mit entblösstem Genitalbereich in einer nach den
Umständen objektiv aufreizenden Stellung posieren lässt und fotografiert,
verleitet dieses zu einer sexuellen Handlung, unabhängig davon, ob er dabei
selbst sexuelle Regung verspürt oder das Kind die sexuelle Bedeutung der
Handlung erkennt (nicht publiziertes Urteil 6S.378/1998 vom 4. August 1998 E.
2; Cassani, La responsabilité pénale du consommateur de pornographie
enfantine, a.a.O., S. 28; Suter-Zürcher, a.a.O., S. 56, 58 und 83 ff.;
Trechsel, a.a.O., Art. 187 N. 6; Weissenberger, a.a.O., S. 356 und 357 a.E.;
a.M. Frey/ Omlin, a.a.O.; vgl. auch Jenny, a.a.O., N. 15 zu Art. 187 StGB;
Rehberg/Schmid/Donatsch, a.a.O., S. 406; Stratenwerth/Jenny, a.a.O, § 7 N.
11; BGE 125 IV 58 E. 3b S. 62). Von vornherein als nicht pornographisch sind
demgegenüber Nacktbilder zu betrachten, denen in keiner Weise entnommen
werden kann, dass der Täter bei der Herstellung auf die Kinder eingewirkt hat
(z.B. Schnappschüsse am Strand oder in der Badeanstalt). Dies muss unabhängig
davon gelten, ob die Fotos später zur sexuellen Erregung verwendet werden
(Weissenberger, a.a.O., S. 356 f.).
11.3 Das Kantonsgericht hat drei von dreizehn Fotografien, welche die erste
Instanz als tatbestandsmässig erachtete, als nicht kinderpornographisch
qualifiziert. Umstritten ist die rechtliche Beurteilung von zwei Bildern.

11.3.1 Auf dem Foto 672 [act. 3/29] ist ein unter 10-jähriges Mädchen zu
sehen, das auf einem Bett sitzt und sich mit den Armen nach hinten abstützt.
Das Kleidchen des Kindes ist bis über die Hüfte nach oben und der Slip bis an
die Knie nach unten geschoben, sodass sein Schambereich sichtbar ist. Dabei
sieht das Mädchen mit einem leicht verunsicherten Blick direkt in die Kamera.
Die Pose des Mädchens zielt objektiv betrachtet fraglos darauf ab, den
Betrachter sexuell aufzureizen, was der Beschwerdeführer denn auch nicht
bestreitet. Da aus dem Foto sodann klar erkennbar ist, dass zwecks seiner
Erstellung auf das Kind eingewirkt wurde, ist es mit der Vorinstanz als
pornographisch zu qualifizieren.

11.3.2 Das Bild 243 [act. 3/29] zeigt ein ebenfalls unter 10-jähriges
Mädchen, das lediglich mit weissen Kniestrümpfen bekleidet in einem lichten
Wald vor herabhängenden Ästen mit weissen Blüten steht und in die Kamera
sieht. Das linke Bein hat es angewinkelt und stützt es im Bereich des oberen
Schienbeins auf einen weissen Stuhl im Rokoko-Stil ab, der neben ihr
platziert ist. Während es den linken Unterarm auf die Stuhllehne legt, hält
es den rechten seitlich angewinkelt und mit nach hinten gehaltener Hand nach
oben. Die Wangen und die Lippen des Mädchens sind leicht rötlich geschminkt
und in den Haaren trägt es eine blaue Schleife.
Zwar ist der sexuelle Bezug der Darstellung aufgrund ihrer romantisierenden
Ausgestaltung nicht derart offensichtlich wie beim zuvor zu beurteilenden
Bild. Es fällt jedoch ins Auge, dass mit der dargestellten Pose neben dem
Stuhl, der roten Schminke sowie den weissen Strümpfen, die - wie die
Vorinstanz zurecht erwägt - an Strapsen erinnern, gezielt Stilmittel
eingesetzt werden, die im Bereich der Sexualität von Erwachsenen als
aufreizend oder zumindest reizbetonend gelten. Im Gesamteindruck kann das
Bild daher nicht anders verstanden werden, als dass es bezwecken soll, den
Betrachter sexuell zu stimulieren. Da zu diesem Zweck auch hier in klar
erkennbarer Weise auf das Kind eingewirkt wurde, ist das fotografische
Festhalten der Szene als sexuelle Handlung und das vorliegende Produkt daher
als pornografisch zu beurteilen. Die in der Beschwerde vorgebrachte Kritik
erweist sich demnach als unbegründet.

11.4 Der Beschwerdeführer macht sodann geltend, seine Verurteilung gestützt
auf Art. 197 Ziff. 3bis StGB verletze das Rückwirkungsverbot, da er die
inkriminierten Fotografien vor dem Inkrafttreten dieser Bestimmung erworben
habe. Er stützt sich dabei auf Stratenwerth/Jenny, welche die Auffassung
vertreten, eine Anwendung von Art. 197 Ziff. 3bis StGB auf denjenigen, der
kinderpornographische Produkte vor dem 1. April 2002 besessen habe, liefe auf
eine rückwirkende Bestrafung von Beschaffungshandlungen heraus (a.a.O., § 10
N. 22).
Die zitierten Autoren gehen offenbar davon aus, dass die Strafbarkeit des
Besitzes von harter Pornographie bedingt, dass dieser durch eine
tatbestandsmässige Beschaffungshandlung erlangt wurde. Eine solche Auslegung
lässt sich mit dem klaren Wortlaut von Art. 197 Ziff. 3bis StGB jedoch nicht
vereinbaren. Es ist nicht einzusehen, weshalb der Besitz neben dem Erwerb und
dem Sich-Beschaffen als Tatbestandsvariante erwähnt sein sollte, wenn er eine
solche Tathandlung voraussetzen würde (vgl. Botschaft über die Änderung des
Schweizerischen Strafgesetzbuches und des Militärstrafgesetzes [Strafbare
Handlungen gegen die sexuelle Integrität / Verjährung bei Sexualdelikten an
Kindern und Verbot des Besitzes harter Pornografie] vom 10. Mai 2000, BBl
2000 S. 2943 ff., 2978 f.). Die herrschende Lehre ist sich denn auch einig,
dass beispielsweise derjenige, welcher zunächst unvorsätzlich in den Besitz
von kinderpornographischem Material gelangt ist und dieses nach Kenntnisnahme
seines Inhalts weiter aufbewahrt, nach geltendem Recht strafbar ist, wenn
einige Autoren dies auch als unbefriedigend kritisieren (Frey/Omlin, a.a.O.,
S. 1382; Philippe Weissenberger, Revisionsentwurf zur harten Pornographie: In
dubio contra libertate, ZBJV 135 (1999) S. 159 ff., 163 f.; vgl. auch Ursula
Cassani/ Stéphane Werly, Pornographie dure et représentations de la violence:
deux nouvelles incriminations, Medialex 2001 S. 190 ff., 191). Eingewandt
wird insoweit, dass der Täter die Nachfrage nach kinderpornographischen
Produkten in solchen Fällen nicht steigert und den Markt folglich nicht
fördert (Cassani/Werly, a.a.O., Frey/Omlin, a.a.O.; vgl. Botschaft vom 10.
Mai 2000, a.a.O., S. 2977). Der Unrechtsgehalt des blossen Aufbewahrens von
realer Kinderpornographie kann indes darin erblickt werden, dass die durch
den dargestellten Kindsmissbrauch bewirkte Persönlichkeitsverletzung
perpetuiert wird, da sie sowohl vom Täter als auch von Drittpersonen
jederzeit zur Kenntnis genommen werden kann. Das Wissen um die Existenz,
mögliche Verbreitung und voraussehbare Verwendung der Darstellung der
Straftat, kann für das Opfer aber ähnlich unerträglich sein wie die
Erinnerung an die Tat selbst. In diesem Sinne bezweckt Art. 197 Ziff. 3bis
StGB neben der Verwirklichung der übrigen Zielrichtungen des Verbots von
harter Pornographie (vgl. dazu E. 11.2) zusätzlich den Schutz der Kinder, die
bereits zur Herstellung solcher Produkte missbraucht wurden (Weissenberger,
a.a.O.).
Da es für die Strafbarkeit des Besitzes von harter Pornographie somit nicht
darauf ankommt, ob er in strafbarer Weise erlangt wurde, liegt vorliegend
keine Verletzung des in Art. 2 StGB und Art. 7 EMRK verankerten
Rückwirkungsverbots vor. Die Verurteilung des Beschwerdeführers gestützt auf
Art. 197 Ziff. 3bis StGB hält folglich vor Bundesrecht stand.

12.
Schliesslich wendet sich der Beschwerdeführer gegen die Strafzumessung. Er
beanstandet, dass das Kantonsgericht das von der ersten Instanz
ausgesprochene Strafmass bestätigt hat, obwohl es seiner Verurteilung nicht
sämtliche vom Bezirksgerichtsausschuss als tatbestandsmässig erachteten
Bilder zugrunde legte. Nicht mit Bundesrecht vereinbar sei sodann, dass das
Gericht annehme, er habe den Markt für pädophile Pornographie mitunterstützt,
und diesen Umstand straferhöhend berücksichtige.
Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zu Art. 63 StGB, ist dem
Sachrichter vorgeschrieben, welche Kriterien er bei der Strafzumessung zu
berücksichtigen hat. Bei der Gewichtung der massgeblichen Faktoren innerhalb
des gesetzlichen Strafrahmens steht ihm jedoch ein erheblicher Spielraum des
Ermessens zu. Der Kassationshof greift in die Strafzumessung daher nur ein,
wenn die kantonale Vorinstanz den jeweiligen Strafrahmen über- oder
unterschritten hat, wenn sie von rechtlich nicht massgebenden Kriterien
ausgegangen ist oder wesentliche Gesichtspunkte ausser Acht gelassen bzw. in
Überschreitung oder Missbrauch ihres Ermessens falsch gewichtet hat sowie
wenn die Strafe unhaltbar hart oder mild erscheint (BGE 129 IV 6 E. 6.1; 128
IV 73 E. 3b; 127 IV 101 E. 2c S. 104 je mit Hinweisen).
Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers hat das Kantonsgericht nicht
ausser Acht gelassen, dass die Menge des pornographischen Materials, welches
dieser unter 16-Jährigen zugänglich gemacht bzw. welches er besessen hat, bei
der Strafzumessung zu berücksichtigen ist (vgl. dazu Frey/Omlin, a.a.O., S.
1388). Es hat das Verschulden hinsichtlich der als tatbestandsmässig
erachteten Bilder jedoch als schwerwiegender beurteilt als der
Bezirksgerichtsausschuss und das Strafmass daher nicht herabgesetzt. Dass das
Gericht sein Ermessen damit überschritten hat, macht der Beschwerdeführer
nicht geltend und ist auch nicht ersichtlich. Nicht einzusehen ist sodann,
weshalb er den Markt für kinderpornographische Erzeugnisse durch den Erwerb
solchen Materials nicht gefördert haben sollte und dies im Rahmen des
Verschuldens nicht zu seinen Ungunsten berücksichtigt werden dürfte. Die
Kritik an der Strafzumessung erweist sich daher als nicht stichhaltig.

13.
Demnach ist die Nichtigkeitsbeschwerde vollumfänglich abzuweisen, soweit
darauf einzutreten ist.

III. Kosten- und Entschädigungsfolgen

14.
Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend sind die Gerichtskosten dem
Beschwerdeführer aufzuerlegen (vgl. Art. 156 Abs. 1 OG bzw. Art. 278 Abs. 1
BStP).

Demnach erkennt das Bundesgericht:

1.
Die staatsrechtliche Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten
ist.

2.
Der Antrag, im Verfahren der Nichtigkeitsbeschwerde eine mündliche
Verhandlung durchzuführen, wird abgewiesen.

3.
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.

4.
Die Gerichtsgebühr von insgesamt Fr. 4'000.-- wird dem Beschwerdeführer
auferlegt.

5.
Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, der Staatsanwaltschaft des Kantons
Graubünden und dem Kantonsgericht von Graubünden, Kantonsgerichtsausschuss,
schriftlich mitgeteilt.

Lausanne, 8. März 2005

Im Namen des Kassationshofes
des Schweizerischen Bundesgerichts

Der Präsident:  Der Gerichtsschreiber: